Poderes em Espécie

Sabemos que o administrador através do princípio da Legalidade, só poderá agir conforme aquilo que a lei determinar, em contrapartida, a lei precisa do administrador para que seja colocada em prática, ao colocar essa lei em prática o administrador comete um ato, esse ato pode ser chamado de Ato Vinculado ou Ato Discricionário.

Ao fazer um ato o administrador só poderá fazer aquilo que estiver na lei, portanto, todo ato nasce de uma lei já existente, ou seja, todo ato, vinculado ou discricionário deverá estar previsto em lei, o que pode acontecer é a lei dar ou não margem de escolha ao administrador.

Ato Vinculado

No Ato Vinculado, não existe nenhuma abertura na lei, para que o administrador possa tomar decisões, ou seja, não existe liberdade de escolha para o administrador.

Ex.

O servidor ao completar 70 anos deverá se aposentar, se esse não quiser, irá ser aposentado através da aposentadoria compulsória.

Nesse caso o servidor não terá escolha, a aposentadoria será obrigatória, mesmo que suas saúdes física e mental estejam perfeitas o servidor deverá ser aposentado, por isso o ato da administração trata-se de um ato vinculado, não há a possibilidade de escolha, a lei diz que aos 70 anos o servidor deverá se aposentar, sem possibilidade de escolha.

  

Ato Discricionário

No Ato Discricionário, há certa abertura na lei, para que o administrador possa tomar decisões, isto é, é dada uma liberdade de escolha ao administrador, mas essa liberdade não é total, essa liberdade é dada com limites, pois o administrador deve observância ao princípio da indisponibilidade do interesse público, que traz restrições aos atos do administrador, portando não existe liberdade absoluta ou atuação ilimitada.

Ex.

Através de uma lei foi repassado certo valor para ser usado na Saúde, essa lei deverá ser colocada em prática pelo administrador.

Nesse exemplo, podemos dizer de início, que não haverá a possibilidade do administrador escolher se usará o dinheiro, ele deverá usar o dinheiro na Saúde, o uso do dinheiro na Saúde não será uma escolha, mas sim uma obrigação, nesse caso, o uso do dinheiro na Saúde é um ato vinculado, mas a forma de utilizar esse dinheiro será discricionária, isto é, o administrador terá liberdade de escolha ao usar esse dinheiro na Saúde, mas lembrando, essa escolha será feita com limites.

Ao usar o dinheiro destinado à Saúde, o administrador deverá observar o interesse público, ou seja, qual a necessidade daquela região naquele momento, se serão mais hospitais, se são reformas, se o dinheiro deverá ser utilizado para qualificar os profissionais da saúde, todas essas opções são escolhas que não ferem o princípio da Legalidade, são escolhas legais, nesse caso, caberá ao administrador escolher qual será a melhor forma de aplicação do dinheiro em favor do coletivo.

Ainda utilizando o exemplo em tela, podemos observar que haverá uma ilegalidade se o administrador escolher usar os recursos destinados à saúde para pagar uma cirurgia à esposa ou à filha, por exemplo, mesmo que essas estejam precisando não será permitido, pois o administrador não estará cometendo um ato legal, ele estará deixando de observar o interesse público, fica claro que o administrador jamais poderá se valer da escolha de forma ilimitada, ele sempre deverá escolher pensando no dever de assegurar o bem-estar coletivo.

Juízo de Conveniência e Oportunidade

Quando falamos de Juízo de Conveniência e Oportunidade, podemos interpretar o Juízo como “análise”, conveniência como “adequado” e oportunidade como “momento”, logo, pode-se dizer que Juízo de Conveniência e Oportunidade é “analisar o que é mais adequado para aquele momento”.

O administrador quando está diante de um ato discricionário, tem a possibilidade de escolha, esse administrador sempre irá escolher em detrimento do interesse público, mas terá a margem de escolha para decidir pelo que é mais conveniente (adequado) e oportuno (momento).

Ex. 1

Certas escolas municipais estão em uma situação precária, janelas quebradas, goteiras no teto, mesas e cadeiras quebradas, sem condições de dar aula naqueles locais. O prefeito sabendo que as escolas estavam nessas condições, determina que a verba destinada para a Educação seja usada para reformar essas unidades escolares.

No exemplo 1, vemos claramente que o administrador fez a escolha mais conveniente e oportuna, ou seja, escolheu conforte aquilo que era adequado para aquele momento.

Ex. 2

Em determinada área rural de um município não há escolas, por isso as crianças precisam pegar vários transportes para chegar até a escola mais próxima, muitas vezes fazendo com que algumas faltem às aulas e tenham os seu aprendizado comprometido. Prefeito da cidade tomando ciência dessa realidade resolve construir escolas nessa área rural, com a verba destinada para Educação.

No exemplo 2, podemos perceber que o administrador também fez a escolha mais conveniente e oportuna, ou seja, escolheu conforte aquilo que era adequado para aquele momento.

Auto Controle

Antes de mais nada, devo dizer que o princípio do Auto Controle também é chamado de “Auto Tutela” por alguns autores. O princípio da Auto Tutela é a possibilidade que a administração tem de controlar os próprios atos, tanto no que diz respeito a legalidade quanto ao que concerne as escolhas dos seus atos.  

Quanto ao controle, ele é divido em Controle Interno e Controle Externo, podemos classifica-lo também como Controle de Legalidade e Controle de Mérito.

• Controle Interno: É o controle envolvendo os atos cometidos por uma mesma instituição, atos cometidos no mesmo local, ou seja, envolvendo superiores e subordinados.
• Controle Externo: É o controle envolvendo os atos cometidos por instituições distintas, atos cometidos em locais diferentes, ou seja, envolvendo mais de uma instituição, não será uma questão hierárquica.
•  Controle de Legalidade: é um controle que fiscaliza se o ato do administrador é legal (licito) ou ilegal (ilícito). 
• Controle de Mérito: é um controle que faz uma análise quanto à escolha do administrador, justamente para saber se a escolha foi boa ou ruim.

Ao fazer uma análise da escolha do administrador, a primeira coisa que a administração deve fazer é verificar se o ato cometido por ele foi legal ou não, logo, a primeira coisa que a administração irá fazer quanto ao ato, será um Controle de Legalidade.

Após a administração fazer uma análise da escolha do administrador e verificar que o ato cometido é legal, isto é, após a escolha do administrador passar no Controle de Legalidade, a administração fará uma segunda análise, no caso, ela irá verificar se a decisão do administrador foi uma boa ou má escolha, ou seja, a administração fará um Controle de Mérito.

Ex. 1

O diretor de uma escola recebe determinado valor para a compra de materiais de uso da secretaria, então ele pede para a sua assistente fazer os comprar, a moça faz uso de 80% do valor com os materiais e o restante se apropria por meio de notas fiscais falsas.

No exemplo acima, podemos perceber um ato ilegal (ilícito) cometido pela assistente que não passaria no Controle de Legalidade, caso o diretor o fizesse, podendo acarretar punição pelo ato ilícito (ilegal) cometido.

O Controle de Legalidade em tela feito pelo administrador em relação a sua assistente trata-se de um Controle de Legalidade Interno, ele é um controle interno, porque acontece em um só local e é feito pelo superior no que se refere a um ato cometido por sua subordinada.

Ex. 2

O diretor de uma escola recebe determinado valor para a compra de materiais de uso da secretaria, então ele pede para a sua assistente fazer os comprar, a moça faz uso de 100% do valor, sem desviar nenhum valor, comprando apenas borrachas e nada mais.

No exemplo em questão, vemos que a assistente fez uso de 100% do valor, não desviando nada, tratando-se de uma ato legal (licito), passando no controle de legalidade, o diretor deverá passar para o segundo passo, fazer o Controle de Mérito, ao verificar a escolha da assistente em comprar tão somente borrachas, o diretor perceberá que ela não fez uma boa escolha, logo, a assistente não irá passar no Controle de Mérito.

Ex. 3

O diretor de determinada empresa pública está fazendo contratos abusivos em troca de propina.

No exemplo 3, poderá haver uma denúncia do Ministério Público ao Judiciário dando inicio a um processo de apuração dos fatos, nesse caso, irá se tratar de um Controle Externo, pois não será um controle feito entre um superior e um subordinado, mas sim de uma instituição em relação à outra, no caso, do Judiciário em relação a uma empresa pública.

No exemplo abordado, o Judiciário constatará que se trata de um ato ilegal (ilícito), dessa forma a empresa pública não passará no Controle de Legalidade.

Ex. 4

A assistente do diretor da mesma empresa pública do exemplo 3 compra 100% do valor destinado a suprimento de escritório em lápis, sem desviar nenhuma quantia.

Eu pergunto, o juiz nesse caso, poderá fazer uma análise de mérito?

Digo que não, ele não poderá intervir no caso, sabemos que a assistente terá cometido um ato legal, não terá cometido nenhum ilícito, passando no Controle de Legalidade, mas ao passar para o segundo passo que é o Controle de Mérito analisando a escolha da assistente, veremos que ela não fez uma boa escolha, sendo assim, ela não passará no Controle de Mérito, mesmo assim o juiz não poderá intervir tão pouco fazer uma análise quanto à escolha, pois as escolhas sempre serão uma questão interna, ou seja, caberá ao diretor da empresa pública fazer um Controle Interno.

Em resumo, o Controle Interno pode ser um Controle de Legalidade e um Controle de Mérito, ou seja, pode-se fiscalizar a legalidade e a escolha do ato, mas ao Controle Externo é permitido apenas fazer o Controle de Legalidade, ou seja, cabe a ele questionar apenas se o ato é licito ou ilícito.

Quanto ao Controle Interno, embora o ato analisado pertença à instituição que o fiscaliza, nem sempre o controle será de Legalidade e de Mérito. Explico, sabemos que os atos podem ser vinculados ou discricionários, ambos os atos devem ser feitos conforme a lei, isto é, só poderá ser feito aquilo que a lei autoriza, existem leis que abrem margem para a escolha enquanto outras não dão essa margem, sendo assim, qualquer ato pode ser controlado, mas no ato vinculado só caberá o Controle de Legalidade, pois a lei não dá a opção de escolha ao administrador, enquanto no ato discricionário cabe o Controle de Legalidade e o Controle de Mérito, já que diferente do vinculado há a possibilidade de escolha, portando o Controle de Legalidade existirá em todos os atos, mas o Controle de Mérito não.

Em resumo, podemos dizer que nos atos vinculados haverá apenas o Controle de Legalidade que poderão ser de Controles Internos e Externos, enquanto nos atos discricionários haverá o Controle de Legalidade que poderá ser de Controles Internos e Externos, e haverá também o Controle de Mérito que poderá ser apenas do Controle Interno, não podendo ser um controle externo.

Abuso de Poder (Limites)

Abuso de Poder é gênero, que se subdivide em duas espécies, Desvio de Poder e o Excesso de Poder.

• Competência: é a autorização que é dada a alguém para que esse exerça determinada função, ou seja, aquele que é competente é autorizado a cometer determinados atos, não tendo relação com a eficiência ou qualidade dos seus atos.

Desvio de Poder/ Desvio de Finalidade

Ao administrador é dada uma competência, e que essa competência deve ser usada para o fim que a lei manda, caso o administrador use sua competência e a lei para outra finalidade, será caracterizado o Desvio de Poder.

Ex. 1

O prefeito de determinada cidade observa a necessidade de adicionar uma faixa a uma avenida, pois o trânsito tem atrapalhado a população, só que para isso será necessária a desapropriação de alguns imóveis.

Nesse caso, o administrador tem competência para determinar a desapropriação, visto que ele é o prefeito e está fazendo o uso do poder em busca do bem-estar coletivo não havendo o desvio de poder, mas sim a finalidade que a lei diz.

Ex. 2

O administrador observa que seu rival tem uma bela casa e resolve fazer uso de sua única propriedade para atingi-lo, então resolve sem a necessidade alguma, só para massagear o seu ego e para deleite próprio solicitar desapropriação dos imóveis daquela região, inclusive o de seu inimigo.

No exemplo 2, embora o administrador tenha competência para determinar a desapropriação fez mau uso do poder, caracterizando o Abuso de Poder na modalidade Desvio, visto que ele não o usou para a finalidade que a lei determina e sim para atingir o seu inimigo. Essa desapropriação será considerada inválida, pois não está respeitando a finalidade da lei.

Excesso de Poder

Excesso de Poder é quando um administrador pratica um ato sem ter competência para fazê-lo, ou seja age além do que a competência o permite.

Ex. 1

O diretor de recursos humanos de determinado município, para ajudar o prefeito resolve assinar as portarias de nomeação daqueles que seriam convocados por terem passado em um concurso público.

Nesse caso, o diretor agiu além da competência que lhe cabe, embora ele tenha redigido a portaria e esteja dentre as suas atribuições fazê-las, o único que pode assiná-las dando validade a elas é o prefeito, por isso o diretor cometeu um Abuso de Poder na modalidade Excesso, pois ultrapassou a sua competência e as portarias assinadas por ele serão consideradas inválidas.

Por: Jéssica Medeiros