O princípio da legalidade nada mais é do que o princípio que
zela pelo dever de obediência à lei, ou seja, pelo princípio da legalidade
existe um dever de respeito à lei. Quando falo em lei, refiro-me às normas de
mais alta hierarquia até as normas de mais baixa hierarquia, ou seja, da
Constituição até aos decretos, portarias, circulares e etc., sendo assim, o
princípio da legalidade deve ser interpretado de maneira ampla.
Você pode encontrar também, em questões tratando-se do
princípio da legalidade o termo “Bloco de Legalidade”. Bloco de Legalidade
é o conjunto de todas as normas.
Então podemos dizer o princípio da legalidade define que o
administrador, por exemplo, observe a lei, mas não a lei no sentido formal da
palavra, antes deve respeitar todas as leis, ou seja, deve respeitar todo o Bloco
de Legalidade, pois o princípio da legalidade deve ser interpretado de
forma ampla.
O administrador e o
Particular
Agora eu pergunto, o princípio da legalidade tem o mesmo
efeito para um particular como tem para um administrador público?
A resposta é que não, porque no caso do particular, este pode fazer tudo àquilo que a lei não proíbe, já o administrador público, apenas aquilo que a lei permite.
Ex. 1
Se o particular quiser casar, ele poderá o fazer, mas se ele
não quiser, não haverá sanção, pois a escolha é permitida nessa questão.
Ex. 2
Se o particular quiser cometer um homicídio, este não
poderá, pois, a lei não o permite fazê-lo e caso ele o faça sofrerá a punição.
O particular só terá a sua vontade limitada, quando ela for
contra aquilo que a lei não permitir, caso contrário, poderá fazer aquilo que
tem vontade, essa liberdade é chamada de “autonomia da vontade”, é como dizer
que a vontade do particular é livre.
Em contrapartida, o administrador público só poderá fazer o
que a lei permitir, ele só irá atuar quando a lei mandar, se a lei não der o
comando ele não poderá agir impulsionado por sua vontade, quem irá dizer se ele
irá atuar na saúde, na educação e etc., será a lei.
O administrador diferente do particular não terá liberdade,
porque ele não fará o que quer, ele fará apenas o que a lei estabelecer, sendo
assim, haverá uma subordinação à vontade da lei, é como se o administrador fosse
um empregado da norma, a lei virá primeiro e a atuação do administrador depois,
sempre obedecendo à lei, essa atuação é chamada de “Infralegal”, destrinchando
teremos INFRA (abaixo) e LEGAL (lei), isto é, “Abaixo da Lei”.
Agora vamos tratar quanto à atuação do particular e do
administrador público e as lacunas legislativas (ausência de lei).
Tratando-se do particular, quando há a lacuna legislativa,
não há lei regulamentando sobre determinada conduta, não há nada
que o proíba, partindo da premissa de que “o particular pode fazer tudo o que a
lei não proibir”, se não há lei, também não há proibição, então o particular
estará permitido quando houver a ausência de lei.
Agora, quando falamos da figura do administrador público, na
existência da lacuna legislativa, ou seja, a ausência de lei, logo não
haverá lei autorizando determinada ação, sendo assim o administrador estará
proibido de agir, visto que ele só age com o respaldo da lei.
Particular
|
Administrador
Público
|
Pode
fazer tudo o que a lei não proibir.
|
Só
poderá fazer o que lei permitir.
|
Autonomia
da vontade.
|
Subordinado
à vontade da lei. Infralegal.
|
Lacuna legislativa: PERMISSÃO
|
Lacuna
legislativa: PROIBIÇÃO
|
Estado de Direito
O princípio da legalidade está relacionado ao Estado de Direito.
Antes de qualquer coisa, vamos definir o que é Estado, o
Estado é formado por três elementos; povo, território e governo,
ou seja, pelo povo que está situado em um território, que se
sujeita a um governo.
Já o Direito está ligado a normas.
Sendo assim, Estado de Direito é um local onde existem
normas que devem ser obedecidas tanto pelo povo quanto pela administração
pública.
Quando a administração pública cria as normas e elas obrigam a própria
administração, ela está limitando-se, ou seja, o poder público faz uma lei não
só para limitar a atuação da população, mas para limitar a atuação do
administrador público também.
Ex.
“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.” (Art. 5°, XLIII/CF)
A proibição da prática de terrorismo defende aos
particulares e ao mesmo tempo limita o Estado.
Podemos perceber, que ao tempo que administração regula ela também se limita.
Por: Jéssica Medeiros
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